2019/1937 SAYILI AVRUPA BİRLİĞİ YÖNERGESİ ve İŞ HUKUKU DÜZENLEMELERİ KAPSAMINDA WHISLEBLOWING (İFŞA ETME, BİLGİ SIZDIRMA, HABER UÇURMA)
I- GİRİŞ
Whisleblowing yani ifşa etme, bilgi sızdırma ya da haber uçurma kavramı her geçen gün daha da fazla önem kazanmakta ve tartışılmaktadır. Zira çalışanın, bilgi sızdırması ya da haber uçurması veya birtakım usulsüzlükleri ifşa etmesi, çalışanın sadakat yükümlülüğü ile sır saklama yükümlülüğüne aykırı mıdır konusu uzun yıllardır aslında tartışılan bir konudur.
Ancak bu tartışmalara adeta son vermek ve hem ifşa etme hususunda belirli kurallar, yükümlülükler, sorumluluklar getiren hem de akıllarda mevcut soru işaretlerini giderme açısından çok önemli olan Avrupa Birliği’nin 23.10.2019 tarihli ve 2019/1937 sayılı “Birlik Hukukuna Aykırılıkları Bildirenlerin Korunması” Yönergesi (Directive (EU) 2019/1937 of The European Parliament and of the Council of 23 October 2019 on the protection of persons who report breaches of Union Law) düzenlemesi hayata geçirilmiştir.
Her ne kadar birçok farklı kanuni düzenlemede bilgi sızdırma hususunda bir kısım düzenlemeler mevcut olsa da Avrupa Birliği’nin kabul etmiş olduğu bu Yönerge ile Avrupa Birliği’ne üye devletler açısından bağlayıcı bir düzenlenme hayata geçmiştir ve bu düzenleme ile üye ülkelere kendi hukuk kuralları çerçevesinde bilgi sızdırma ile ilgili yeni düzenlemeler yapmaları hususunda zorunluluklar getirilmiştir.
Ülkemizde ise bilgi sızdırma ile ilgili olarak, yine birçok değişik mevzuatta dağınık bir halde düzenlemeler mevcutsa da Avrupa Birliği tarafından kabul edilmiş olan Yönerge gibi net bir düzenleme henüz mevcut değildir. Ancak hem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları hem de Avrupa Birliği Yönergesinin bir arada değerlendirilmesi akabinde Türkiye’nin de üyesi olduğu Avrupa Konseyi tarafından bilgi sızdırma ile ilgili bir sözleşme hazırlanması çalışmaları başlamış olup, Avrupa Konseyi tarafından bu şekilde bir sözleşme hazırlaması ve Türkiye’nin de konseye üyeliği sebebi ile bu sözleşmeyi büyük ihtimalle aynen imzalayacak olması sebebi ile yakın gelecekte ülkemizde de bu konuda yasal bir düzenlemenin yapılması muhtemel olacaktır.
II- BİLGİ UÇURMA (WHISLEBLOWING) TANIMI, AMACI ve KAPSAMI
Genel kabul gören görüşe göre, bilgi uçurma (Whisleblowing), çalışanların işyerlerindeki olumsuz durumları ve hatalı işlemleri, işyeri içindeki yetkili organlara, kamu makamlarına, basına veya başka üçüncü kişilere açıklama ya da ihbar yolu ile bildirmesidir. Tanımda bahsi geçen olumsuz durumlar, işyerindeki iş sağlığı ve iş güvenliği alanındaki ihmallere, çevrenin kirletilmesinden, vergi kaçakçılığından, yolsuzluk ve rüşvete kadar uygunsuz ya da hatalı olan eylem ve işlemlerin tamamını kapsamaktadır.
Bilgi sızdırma ile ilgili olarak mevcut yasal düzenleme olan Avrupa Birliği tarafından yayımlanmış olan Yönergenin amacı bilgi sızdırmanın aktif olarak desteklenmesi için şirket içi ve şirket dışı ihbar mekanizmalarının oluşturulması ve bilgi sızdıranlara geniş kapsamlı bir koruma sağlanması olarak tanımlanmıştır.
Bilgi sızdırmanın kapsamı ise konu bazında ve kişi bazında ayrı ayrı değerlendirilmelidir:
- Konu bazında kapsam: Yönergeye göre, kamu ihaleleri ve imtiyazlarının verilmesi, finans hizmetleri ve piyasaları, para aklama, kişisel verilerin ve iletişim ve haberleşme sistemlerinin korunması gibi konulardır. Ancak bunlar sınırlı sayıda değildir.
- Kişi bazında kapsam: Avrupa Birliği Yönergesinde işçiler ve memurların, bağımsız çalışanların, hisse sahipleri ve icra yetkisi olmayan üyeler dahil olmak üzere bir işletmenin yönetim veya denetim organlarında görev alanlar ile gönüllü veya ücretli ya da ücretsiz stajyerlerin, yüklenici, alt yüklenici ve tedarikçilerin yönetim ve gözetiminde çalışan kişilerin, hizmet ilişkisi sona ermiş ve bu hizmet ilişkisi kapsamında bilgi sahibi olanların, işe girme işlemleri sırasında veya diğer sözleşme öncesi görüşmelerde bilgi sahibi olan adayların ve aracılar ile bilgi sızdıran kişi ile bağlantısı ol iş arkadaşları ya da akrabaları ya da bilgi sızdıranın herhangi bir şekilde bağlantılı olduğu tüzel kişilerin bu yönerge kapsamında olduğu ve korunması gerektiği belirtilmiştir.
Bununla birlikte, belirtmek gerekir ki, her ne kadar Yönergenin kişi açısından kapsamı oldukça geniş olsa da hekimler ve avukatlar bu Yönerge dahilinde değildir. Dolayısı ile hekim – hasta ya da avukat – müvekkil arasında sır saklama yükümlülüğü devam etmekte ve Yönergede bu açısından bir hüküm bulunmadığından, bu yükümlülük bu meslek grupları için korunmaktadır.
III- BİLGİ SIZDIRMA EYLEMİNİN ÇALIŞANLARIN SIR SAKALAMA VE SADAKAT YÜKÜMLÜĞÜNE AYKIRI OLUP OLMAMASI
Belirtmiş olduğumuz gibi, bilgi sızdırma düzenlemesinin Avrupa Birliği sınırları içerisinde bir Yönerge ile yasal düzenlemeye alınması öncesinde de düzenleme sonrasında da devam eden tartışma, bilgi sızdıran kişinin işverenine karşı olan sır saklama ve sadakat yükümlülüğünü ihlal edip etmediğidir.
Yönerge öncesinde, bilgi sızdırmanın kademeli olarak yapılması gerektiği, yani öncelikle şirket içerisindeki yetkili birimlere bu durumun iletilmesi, eğer bu şekilde şirket içerisinde bir çözüm bulunamaz ya da işveren tarafından konu ile ilgilenilmez ise, şirket dışında mevcut yetkili makamlara başvurulması ve bundan da bir sonuç alınamaz ise son çare olarak basına bilgi sızdırılması ya da üçüncü kişilere açıklama yapılması yönündeydi.
Ancak Avrupa Birliği Yönergesi incelendiğinde görüleceği üzere, bu şekilde bir kademeli başvuru hususundaki görüşten uzaklaşılmış olduğunun ortada olduğu görülecektir. Yönergenin hiçbir maddesinde öncelikle şirket içi bilgi sızdırmanın gerçekleşmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme ve hüküm yoktur. Dolayısı ile çalışan işletme içerisinde durumu yetkililere bildirmeden, direkt olarak şirket dışı yetkili makamlara bilgi sızdırma yapabilmekte ve çalışan bu şekilde direkt olarak şirket dışı yetkili makamlara bilgi sızdırdığı durumlarda da Yönerge kapsamında korunmaktadır. Burada tek sınır, çalışanın çok acil ve istisnai bir durum olmadığı sürece, şirket içinde bilgi sızdırma ve şirket dışı yetkili makamlara bilgi sızdırma adımlarına başvurmadan direkt olarak basına bilgi sızdırmasıdır. Böyle bir durumda bu çalışan Avrupa Birliği Yönergesi tarafından korunmamaktadır.
IV- AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN HEİNİSCH/ALMANYA KARARI
Bilgi sızdırma konusu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne de gelmiş olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu konuda vermiş olduğu oldukça önemli bir karar vardır.
Berlin’de bir huzurevinde çalışan bakıcı Heinisch, bakım personelinin aşırı iş yükü nedeni ile görevlerini olması gereken şekilde yapamadıkları ve aksamalar olduğu gerekçesi ile öncelikle şirket yönetimini birkaç kez uyarmış ve aynı zamanda yönetimin belgelerde usulsüzlük yapmakta olduğunu belirtmiştir. Bu başvurularından bir sonuç alamayınca, avukatı aracılığı ile şirket yönetimine başvurmuş, ancak şirket yönetimi iddiaları kabul etmemiştir. Bunun üzerine Heinisch, şirket yöneticilerinin evrakta sahtecilik suçunu işlediği iddiası ile savcılığa suç duyurusunda bulunmuş ancak savcılık kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Ve bu olayların devamında işvereni tarafından Heinisch’in iş sözleşmesi hastalığı sebep gösterilerek feshedilmiştir. İş akdi feshi akabinde iş akdi feshinin geçersiz olduğu hususunda açılan davada Almanya Mahkemeleri davayı kabul ederken, Eyalet İş Mahkemesi aksi yönde karar vermiş ve çalışanın sadakat borcuna aykırı davranmış olduğunu belirtmiştir. Bunun üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapan Heinisch’in, başvurusu kabul edilmiş ve bilgi sızdırma ile ilgili düzenleme ve ilkeler göz önüne alınarak başvurucu lehine karar verilmiştir. Buna göre, bilgi sızdıranlar kanunla özel olarak korunmalı ve bu koruma belli koşullarda işletme dışı mercilere yapılan bilgi sızdırma eylemlerini de içermelidir. Dolayısı ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı ile Almanya’nın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesindeki ifade özgürlüğünü ihlal etmiş olduğu belirlenmiş ve hem Almanya’nın hem de işverenin, başvurucuya karşı tazminat ödemesine karar verilmiştir.
Bununla birlikte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, sadakat borcunun iş ilişkisinde çok önemli olduğunu, işçinin işverenin sırlarını ve itibarını korumakla yükümlü olduğunu da kabul etmektedir. Burada önemli olan husus çalışanın iyi niyetli olmasıdır. Çalışanın intikam alma, kazanç elde etme gibi amaçlarla bilgi sızdırması durumunda kendisine sağlanacak olan güvencenin de sınırlı olabileceği belirtilmektedir. Ayrıca kamu yararı da bu noktada oldukça önemlidir. Yine çalışanın bilgi sızdırma konusunda ölçülü davranmasıdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı özetle, bilgi sızdıran çalışanın, iyi niyetli olması, ölçülü davranması ve kamu yararı da gözetildiği durumlarda, kendisinin korunmasının gerektiği ve işverenlerin aksi davranışlarının yaptırım ile karşılaşacağı hususudur.
V- BİLGİ UÇURMA VE MOBBİNG
Yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi, bilgi sızdıran kişinin korunabilmesi için, öncelikle iyi niyetli olması gerekmektedir. Kasten asılsız iddialarda bulunmaması, bilgi sızdırdığı eylemin gerçek ve hukuka aykırı olduğuna dair kanaatin haklı gerekçelere dayanması ve işverene zarar verme ya da şahsi menfaat sağlama gibi bir amaçla yapılmamış olması gerekmektedir. Bununla birlikte bilgi sızdıran kişinin, sızdırdığı bilginin gerçekten mevcut olduğu hususunda yeterli gerekçelerinin bulunması da ayrıca korumadan yararlanmak için mevcut olması gereken durumlardır.
Ancak tabi ki, bu şekilde bilgi sızdıran kişinin, mobbing ile karşılaşması da söz konusu olabilecektir. Ülkemizde bilgi sızdırma ile ilgili henüz net bir yasal düzenleme mevcut olmadığından, bilgi sızdıran ve bu sebeple mobbinge uğramış olduğunu düşünen kişinin bilgi sızdırma ile ilgili güvence talep etmesi henüz ülkemiz açısından geçerli ve uygulanabilir değildir. Ancak bilgi sızdırma eylemi nedeni ile mobbinge maruz kaldığını iddia eden çalışan mobbing ile ilgili düzenlemeler ve yargı kararları uyarınca yasal haklarını kullanabilecektir.
VI- SONUÇ
Ülkemizde bilgi sızdırma ile ilgili olarak henüz net bir yasal düzenleme mevcut olmamakla birlikte, Avrupa Konseyi tarafından hazırlanacak olan sözleşme akabinde, ülkemizde de mutlaka bilgi uçurma ile ilgili net bir yasal düzenlemenin yapılacağı ortadadır. Ancak bu yasal düzenleme hayata geçene kadar şu an için bilgi sızdırma durumunda nelere dikkat edilmeli dersek, bilgi sızdıran kişi olarak öncelikle iyi niyetli olmak, bilgi sızdırmadan şahsi menfaat elde etmemek, işverene duyulan bir öfke nedeni ile bu şekilde bir davranışta bulunmamak, ayrıca öncelikle şirket içerisindeki yetkililere durumu iletmek ve cevap alınamaması halinde ise şirket dışarısına bu bilgileri kamu menfaatini de gözeterek sızdırmak önemli olacaktır.
Böyle bir durumda işveren düşen ise, şirket hakkında bilgi sızdırma yapılması durumunda ise, bu bilginin niteliğini ve kaynağını iyice irdelemek, bilgi sızdıran çalışanın gerçekten iyi niyetli olup olmadığını araştırmak, işverene yapılan başvurunun şirket yetkililerine ulaştığına dair bilgi sızdıran çalışana geri dönüş yapmak, konuyu mümkün olan en kısa sürede (Avrupa Birliği Yönergesinde geri dönüş hususunda süre belirlenmişse de henüz ülkemizde yasal bir düzenleme olmadığından mümkün olan en kısa sürede) olumlu ya da olumsuz geri dönüş yapmak, bilgi sızdıran personele sadece bu eylemi göz önüne alınarak herhangi bir baskı ya da mobbing uygulamamak ve bilginin sızması sebebiyle şirket içerisinde gerekli iyileştirmeleri yapmak ve gerekli hukuki aksiyonları almaktır. Bu şekilde bir bilgi sızmasına karşı alınacak doğru aksiyonlar, şirketin operasyonlarını iyileştirmesi ve kendisini geliştirmesi için de oldukça önemli olacaktır.
Senem Payzın Yıldırım
Avukat / K&P Legal Hukuk Bürosu
