Bu soruyu sorup kenara çekilmek, bir nevi bombayı bırakıp gümbürtüyü seyretmek gibi olacak biliyorum. Oturup tartışsak belki saatlerce sürecek bir konu bu. Bilim insanları tartışsa kolay da, hukukcular tartışırsa muhtemelen net bir sonuca varmamız bile mümkün olmayabilir. Biz görüşümüzü gerekçeleriyle paylaşalım tartışmayı da sonraya bırakalım.
Yaşadığımız pandemi dönemine ve yaşanan onca acıya, devletin imkanlarını seferber etmesine, Sağlık Bakanlığının her gün televizyonlarda istatistikler yayınlamasına rağmen, hala ve her şeye rağmen azımsanmayacak derecede aşı karşıtları var. Net bir yasal düzenleme bulunmayan bu konuda, kişileri evinde veya sokakta yoldan çevirip aşı olmaya zorlamaktan bahsetmiyoruz, o bambaşka bir konu.
Bir işletmeniz ve çalışanlarınız var ve bunlardan biri veya birkaçı sizin yöneticisi veya sahibi olduğunuz işyeri veya işletme için ciddi tehlike arz eden mevcut duruma rağmen ben aşı olmak istemiyorum derse, işveren veya işveren temsilcisi olarak çalışanı aşı olmaya zorlayabilir misiniz? O kişiyle çaresizce çalışmaya devam etmeli misiniz? Bu durum, çalışan veya çalıştıran açısından iş akdi fesih nedeni olabilir mi ?
Kaynaklara göre, aşılamanın resmi tarihi 1796 yılına kadar uzanıyor. Aşılama ilk olarak sığır çiçeği hastalığına karşı yapılan deneyler ile başlamış. O kadar önemli bir konu ki, Kanadalı yazar Andrew Nikiforuk salgın ve bulaşıcı hastalıkların tarihini anlattığı “Mahşerin Dördüncü Atlısı”adlı kitabında salgın hastalıkların dünya tarihinin biçimlenişindeki rolünü çok ayrıntılı olarak anlatmıştır. Çok kısa sürede milyonlarca insanı öldüren salgın hastalıklar olmuş, bu hastalıklar yenilmez sanılan orduları durdurmuş, imparatorlukları çökertmiş, toplumsal yapıyı kökünden değiştirmiş, toplumsal ilişkilerimizi, davranışlarımızı biçimlendirilmiştir. Nitekim, tüm dünya bugün de benzer bir tablo ile karşı karşıyayız.
Uzmanlara ve Dünya Sağlık Örgütünün raporlarına göre hiçbir aşı %100 etkili kabul edilmiyor, ancak toplumda yaygın şekilde uygulandığında aşıyla önlenebilir hastalıkları azaltmanın mümkün olduğu kabul edilmektedir. Hastalıklara karşı bağışıklık oluşturan ürünler olan aşılar sağlığı geliştirmede ve enfeksiyon hastalıklarının yükünü azaltmada halk sağlığının en etkili silahlarından olsa da aşı çıktığı ilk günden beri devam eden bir aşı tartışması hala devam etmekte olduğu görülmektedir. Araştırmalara göre çoğunluk aşı olmayı tercih etse de aşıların güvenliliğinden endişe edenler, risk altında olmadığını düşündüğü için ihtiyaç hissetmeyenler ve dini temelli gerekçelerle itiraz edenler olmak üzere ciddi bir sayda insan tarafından aşı hala reddedilmektedir.
Ülkemizde Covid-19 aşılamasının yaygınlaşması ve aşı olacak yaş gruplarının iyice aşağı düşmesi, tüm sigortalı çalışanlara aşı yaptırma hakkı tanınmasıyla birlikte, birçok işveren tüm çalışanlarının Covid-19 aşısı yaptırmalarını istemektedir. Bu durumda da mecburen işyerlerinde Covid-19 aşısı yaptırma zorunluluğu getirilebilir mi sorusu akla gelmektedir.
Yasal düzenlemelere bakıldığında, ülkemizde salgın nedeniyle herkesin aşı olmasını zorunlu tutan bir yasal düzenleme yoktur. Yasal düzenlemelerin yeterli olmadığı durumlarda, yargı mercileri bu boşluğu içtihatlarla doldurur.
Kanunların hukukun temel kaynağını oluşturduğu Türkiye’nin de tabi olduğu Kıta Avrupası Hukukunda, mahkemeler kanunlara uygun şekilde karar vermekle yükümlüdürler. Kanunlarda hüküm olmayan hallerde bile yargıç görevi kapsamında hüküm kurmak ve uyuşmazlığı çözmek zorundadır. Bu sebeple yargıç, kanun koyucunun bilerek ya da ihmali sonucu oluşan boşluklarını doldurmak suretiyle hükmünü kurar. Kısaca, yasal bir düzenleme bulunmayan hallerde bu boşluk mahkeme içtihatlarından yararlanarak doldurabilir. Şu hâlde, yasal bir düzenleme olmaması sebebiyle, geçmişte zorunlu aşı hususunda verilen yargı kararlarını incelemek yol gösterici olabileceğinden şimdi bunlara biz göz atalım.
Konuya dair Yargıtay’ın yaklaşımı:
Geçmişte aşı ile ilgili benzer bir tartışma çocuklara ailesinin rızası olmadan zorla aşı yaptırmanın mümkün olup olmadığı konusunda yaşanmıştır. Buna dair bir ihtilafta Yargıtay 19. Ceza Dairesi, çocuklarına zorunlu aşı yapılmasına rıza göstermeyen bir ailenin itirazı üzerine verdiği 05.11.2015 tarihli, 2015/16 E. ve 2015/6675 K. sayılı kararında, aşının Sağlık Bakanlığı’nca belirlenen “genişletilmiş bağışıklık programı” uyarınca yapılması zorunlu aşılardan olduğuna dikkat çekerek, “çocuğun üstün yararı” olduğu için anne-baba rızası aranmayacağı şeklinde karar vermiştir.
Yargıtay 19. Ceza Dairesi bahsi geçen kararında, “ana ve babanın aşı uygulamasına rıza göstermemesi halinde, çocuğun üstün yararına açıkça aykırı olan bu durumda ana babanın rızasının aranmayacağı, somut olayda ana ve babanın haklı bir sebep ve delil göstermeksizin çocuklarına aşı uygulanmasına karşı çıktıkları, yapılması istenilen aşının çocuğun üstün yararına aykırı olacağına ilişkin bir bulgu ve olgunun bulunmadığı gibi aşının, çocuğun gelecekteki bireysel sağlığı yanında, toplum sağlığı açısından da yapılmasının zorunlu olduğunun anlaşılması” gerekçesiyle, ailelerin hiçbir haklı sebep göstermeksizin çocuğunun aşı olmamasına rıza göstermemeleri durumunda bu tavra hukuki sonuç bağlanmayacağı ve çocuğun üstün yararına açıkça aykırı olduğu için ailenin rızasının aranmayacağı şeklinde bir değerlendirmede bulunmuştur.
Konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı:
Benzer bir konu da yine 2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine taşınmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 11.11.2015 tarihli Halime Sare Aysal davası kararında, yasallık unsuru bulunmadan ebeveynin rızası olmaksızın sağlık tedbiri yolu ile çocuğa zorunlu aşı yapılmasının Anayasa’ya aykırı olduğu vurgulanmıştır. İlgili kararda, zorunlu aşı uygulamasına ilişkin öngörülebilir nitelikte bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı gerekçesiyle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine hükmedilmiş ve bu konuda yasal düzenleme yapılması gereğine işaret edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı üzerinden altı yıla yakın bir süre geçmesine rağmen bu konuda yeni bir yasal düzenleme yapılmamıştır. Görüldüğü üzere, yasal bir düzenleme olmadığı gibi zorunlu aşı konusunda ülkemiz yüksek mahkemeleri arasında da ciddi bir görüş ayrılığı bulunduğu görülmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yaklaşımı:
AİHM’in bu konudaki içtihadı salgın bir hastalıkla mücadele amaçlı zorunlu aşıyı, kamu sağlığının korunmasına yönelik meşru bir amaç olarak görmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 08.04.2021 tarihinde Pandemi öncesine ait bir davayı karara bağlamış ve çocukluk dönemi aşılarının zorunlu tutulmasına ilişkin on altıya karşı bir çoğunlukla emsal niteliğinde bir karar vererek belirli şartlar altında bu yöndeki bir politikanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılık teşkil etmediğine hükmetmiştir. AİHM’nin bu kararı son derece önemlidir zira, zorunlu aşılamayla ilgili ilk defa bir karar oluşturmuş ve bu konudaki yaklaşımını ortaya koymuştur. AİHM Çek Cumhuriyeti vatandaşlarından gelen beş ayrı başvuruyu birlikte karara bağladığı kararında, düşünce, din ve vicdan özgürlüğü ile eğitim hakkının ihlaline ilişkin iddiaları doğrudan kabul edilemez bulmuş, demokratik toplum düzeninin gerekliklerine aykırılık iddiasını ise incelemiş ancak herhangi bir hak ihlali gerçekleşmediği kanaatine varmıştır. Özetle AİHM zorunlu aşıların yasal olduğuna ve demokratik toplumlarda gerekli olabileceğine karar vermiştir.
AIHM kararları son derece önemlidir, zira Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 46. maddesine göre Sözleşmeye taraf tüm devletler Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına uymaya mecburlardır.
Böylesine karışık bir durum ve konuyla ilgili bunca detay varken iş sağlığı ve güvenliğini sağlama telaşında olan işveren ne yapabilir?
Yukarıda da değindiğimiz gibi ülkemizde zorunlu aşı hususunda kanuni bir düzenleme olmaması, mahkeme kararlarındaki farklılıklar, toplumda gerek sosyal medyada gerek Televizyonlarda ortaya atılan farklı görüşler ve yorumlar, işverenlerin iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlamak amacıyla zorunlu aşı uygulamasına gitme yönünde karar almasını zorlaştırmaktadır. Böyle tartışmalı bir soruya yanıt verebilmek için mevcut durumu detaylıca değerlendirip yorum yapmak gerektiği kuşkusuzdur.
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereği, bir iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülükler sadece işverenin üzerine sorumluluk yüklememekte, aynı zamanda çalışanların da sorumlulukları bulunmaktadır. Söz konusu kanunun 4. Maddesi gereği işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede, pek çok yükümlülük yanında sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ile de görevidir.
Aynı kanunun 19. Maddesi gereği çalışanlar da iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür. Yukarıda yer alan Mahkeme kararlarını not etmiştik, şimdi bunu da bir kenara not edelim ve devam edelim;
Bilim insanlarının araştırmalarına, konuyla ilgili makale ve açıklamalara bakıldığında, aşının salgınla mücadelede çok önemli bir yere sahip olduğu, Covid-19’a yakalanmayı ve bulaştırmayı önlemede önemli yararları bulunduğu ve en azından hastalığı ağır geçirmeyi engellediği birçok bilimsel araştırma ile ortaya konmuştur. Dünya Sağlık Örgütü, Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı ve Bilim Kurulu da aynı yönde görüş bildirmekte ve salgınla mücadele için herkesin aşı yaptırmasını önermektedir. Bu durumda, aşı olmamakta direnen bir personelin iş sağlığı ve güvenliği için önemli bir tehlike oluşturacağı açıktır. İş Kanunu’nun 25/II-ı maddesinde yer alan “İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi” hükmünü de not etmemiz gerekir. Zira Yargıtay kararlarına göre çalışan davranışıyla işin güvenliği tehlikeye düşüyorsa yapılan feshin haklı nedene dayandığı kabul edilmektedir.
Şu halde, işverenlerin iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu, tüm çalışanlarının sağlıklı ve güvenli bir ortamda çalışmalarını sağlamak için gerekli önlemleri alması gerektiği dikkate alındığında, bir sağlık raporu veya hukuken kabul edilebilir bir gerekçesi olmadan direnmeye devam eden çalışanların aşı olmasını zorunlu kılabilmesi ve aşı olmayanların iş başı yaptırılmaması pek ala mümkündür görüşündeyiz.
Elbette bu konuda kanuni bir düzenleme olmadığı gerekçesiyle böyle bir uygulamaya gidilemeyeceği yönünde görüşler de olacaktır. Ancak, salgın bir hastalıkla mücadele amaçlı zorunlu aşıyı kamu sağlığının korunmasına yönelik meşru bir amaç olarak gören Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve benzer yöndeki Yargıtay kararı, İş Kanunu’nun bahsedilen hükmü ve 6331 sayılı yasa hükümleri dikkate alındığında, diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü çalışanların, aşıya direnmesini haklı bir tavır olarak kabul etmek mümkün değildir.
Elbette en güzel çözüm, eğitim ve ikna yöntemini uygulamak, işyeri hekimlerinin de desteğini alarak, gerekli açıklamaların yapılmasını sağlayarak bilinç oluşturmak ve tüm çalışanların aşı olmalarını sağlamaktır. Tüm çalışanların aşı konusunda bilinçlenmesi ve aşı olmaya ikna olmaları toplumsal bilinç açısından da çok değerli olacaktır.
Erdal Kardas
Avukat / K&P LEGAL HUKUK BÜROSU
