Diyelim ki, bir personel işe aldınız ve bu personel ile yapılacak işin niteliği gereği belirli süreli hizmet akdi yapmak istiyorsunuz. Peki, hiçbir kötüniyet taşımadan yapmış olduğunuz bu işlemin sözkonusu akdinin feshi günü geldiğinde, size ne gibi hukuksal problemler yaratabileceğini biliyor musunuz?
Konuyu somut bir örnekle açıklayacak olursak; örneğin, işletmenize rutin yaptığınız işlerinizin dışında, ekstradan çok iyi bir sipariş geldi, elinizdeki mevcut işçi sayısı ile de yeni işe ait üretim rakamlarını karşılamanız mümkün değil ve hemen ilan verip takviye eleman alıyorsunuz. İşin ortalama bitiş tarihi belirli ve sonraki dönemlere ait iş takviminiz içerisinde de bu şekilde işe alınmış personele yer olmadığından bu yeni elemanlarla bir yıl süreli bir iş akdi yapmak istiyorsunuz. Elbette belirli süreli bir çalışma olacağına göre, yapacağınız bu sözleşmenin adı da belirli süreli hizmet akdidir. Bu noktaya kadar her şey gayet normal görünüyor. Süre sonu geliyor, iş bitiyor, artık bu personele ihtiyacınız kalmadı ve doğal olarak baştan konuşulduğu ve yazıldığı gibi sözleşmedeki sürenin bittiğini iletiyor ve kendilerine kıdem tazminatlarını ödüyorsunuz.
Tam işi bitirdiğinizi düşündüğünüz anda ise karşınıza büyük bir sorun olarak bu personel çıkıyor ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak isteği ile işverenine karşı “işe iade davası” açıyor.
Bu durum karşısında mahkemenin nihai kararı muhtemelen şöyle olacaktır; “Sözkonusu personelle yaptığınız belirli süreli iş akdinin geçersizliğine ve sözleşmenin belirsiz süreli hizmet akdi olarak kabulüne, bu sebeplerle sözkonusu feshin geçersizliğine, personelin iş akdinin feshi işleminin iptali ile işe iadesine, işe iadenin işverence yerine getirilmemesi halinde de en iyi ihtimalle 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine vs vs…”
Ve sonuç tam bir felaket; bu personelle bir yıl çalıştınız, ancak kıdem tazminatı ile birlikte yaklaşık 9 yıl çalışmışsınız gibi bir bedel ödediniz. Ek işten kazandığınız para muhtemelen tazminatlara gitti. Ortaya çıkan bu sonuca isyan etmeyecek bir işveren yoktur herhalde…
Şimdi de bu durum nereden ve nasıl kaynaklanıyor irdelemeye çalışalım ;
4857 sayılı İş Kanunumuzun Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi başlığını taşıyan 11. maddesi şu şekildedir; “ İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.”
Yasal tanıma göre belirli süreli hizmet akdi istisnadır, esas olan belirsiz süreli hizmet akdidir.
Bu yasa maddesinin içeriğinde belirlenen tarifte en dikkat çekici olan şey, 4857 Sayılı yasa uyarınca esas olanın belirsiz süreli sözleşme olduğudur. Belirli süreli sözleşme yapıldığında ise, bunun belirli süreli bir işe dayanması veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi istisnai bazı nedenlere bağlı olması gerekmekte ve en önemlisi bu nedenlerin objektif koşullara bağlı olması şeklinde bazı bir takım şartlar taşıması gerekmektedir. Esasen yasanın bu tarz yazılışından kaynaklanan sebeplerle, mahkemelerce bu konuda çıkan ihtilaflarda, dar yorum yapılmakta ve işçi ile işverenin karşılıklı olarak imzaladıkları sözleşmenin süreli olarak değil, belirsiz süreli olarak akdedilmesi noktasına gelinmektedir. Bu yöndeki Yargıtay kararları tarandığı zaman, sıkı sıkıya aranan bu şartların gereği olarak Belirli Süreli hizmet akitlerinin istisnalar dışında adeta fiilen ortadan kaldırıldığı görülmektedir.
Öncelikle belirli süreli hizmet akdinin, varlığından söz edebilmek için sözleşmenin kurulduğu sırada sona erme tarihinin taraflarca belirlenmiş olması veya önceden öngörülebilir olması gerekmektedir. Doktrinde ve yargı kararlarında dile getirildiği üzere, belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasında temel alınacak ölçüt, işin nitelikli iş olması değil, niteliği gereği belirli süreli olmasıdır. Bu sebeple, tereddüt hissedildiğinde bu ölçüt esas alınmalıdır. Örneğin; işin niteliği gereği sürekli olması gereken depo ve ambar işçiliği, üretim işçiliği, makine operatörlüğü veya muhasebe işi, gibi işlerin belirli süreli olamayacağı belirtilmektedir. Belirli süreli olabilecek işlere örnek vermek gerekirse; bir işletmede belli bir bilgisayar programının ve buna dair sistemin yerleştirilmesi için bilgisayar operatörü istihdam edilmesi, ya da işletmede uzun süreli ancak geçici bir onarım veya devreye alma için teknik eleman istihdam edilmesi gibi durumlar gösterilmektedir. Görüldüğü gibi, sözkonusu sınırlamalar dahilinde verilebilecek örnekler bile bir parça zorlamadan ibarettir.
Oysa, belirli süreli hizmet akdi, istihdamın gereği uygulaması olması gereken bir kavramdır ve işverenlere de tanınması gereken ciddi bir özgürlüktür. Ancak 4857 sayılı İş Kanunu ile iş yaşamımıza giren iş güvencesi hükümleri ile bu tarz sözleşmelerin yapılması neredeyse imkansız hale gelmiştir.
AB mevzuatına rağmen, üye ülkeler uygulaması Türkiye uygulamasından çok farklıdır
Yasal mevzuatımız bu şekilde AB Çalışma Müktesebatına, özellikle Konseyin 99/70 sayılı Yönergesiyle yürürlüğe konulan “Belirli Süreli İş Sözleşmeleri Hakkında Çerçeve Anlaşması”na uygun sınırlamalara tabi tutulmuştur.
Girmek için can attığımız, ve mevzuatımızı da uydurmaya çalıştığımız, AB ülkelerine bakıldığında ise pek çok değişik yasal rejim dikkati çekmekte ancak ülkemizde uygulanan kısıtlamaların pek çoğunun Avrupa ülkelerinde hemen hemen hiçbir şekilde uygulanmadığı da görülmektedir.
Örneğin; Almanya’da herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin belirli süreli hizmet akdi yapılabilmektedir. Ve bu tür sözleşmeler sürenin dolması ile feshe gerek olmaksızın kendiliğinden sona ermektedirler. Buna bağlı olarak da ülkede belirli süreli hizmet akdi ile çalışanların toplam istihdam içindeki payı % 11.7’dir.
Avusturya’da da herhangi bir sınırlama bulunmayıp belirli süreli hizmet akdi ile çalışanların toplam istihdam içindeki payı % 7.8’dir.
Belçika’da ise ilke olarak objektif nedenlerle sınırlı olmakla birlikte süresi belirli hizmet akitlerinin 2 yıla kadar, Çalışma ve Sosyal Teftiş Örgütü izniyle 3 yıla kadar objektif neden gösterilmeksizin de yapılmasına izin verilmektedir. Belirli süreli hizmet akdi ile çalışanların toplam istihdam içindeki payı % 6.3’tür.
Danimarka’da belirli süreli hizmet akitlerine ancak belirli süreler ve/veya belirli süreleri çalışmalar için izin verilmektedir. Özellikle uzmanlık hizmetlerinde ve inşaat sektöründe yaygın olarak kullanılmaktadır. Yasal sınırlama yoktur. Belirli süreli hizmet akdi ile çalışanların toplam istihdam içindeki payı % 11.1’dir.
Hollanda’da herhangi bir kısıtlama yoktur. Belirli süreli hizmet akdi ile çalışanların toplam istihdam içindeki payı % 11.4’tür.
İngiltere’de de herhangi bir kısıtlama bulunmamakta olup belirli süreli hizmet akdi ile çalışanların toplam istihdam içindeki payı % 7.4’tür.*
Görüldüğü üzere, yukarıda anılan AB ülkelerinin kendi iç hukuklarında, AB ortak mevzuatlarında belirlenen kısıtlamalara yer verilmemektedir. Bunun sebebi, iş hayatının bu tarz sözleşmelere ihtiyacının olmasıdır. Pek çok AB ülkesinin kendi iç hukuklarında benimsemedikleri, ancak bizim yasal düzenlemelerimize alınan hükümler ve yargı organlarının dar yorumlama alışkanlıkları sürdüğü müddetçe, iş yaşamımız açısından son derece önemli olan belirli süreli hizmet akdi yapabilme ihtiyacına karşılanamamış olacak, hatta halen yapılmış eldeki sözleşmeler de hukuken geçersiz sayılacaktır. Bu sebeple, işletmelerinizde, mevcut bu tarz sözleşmeler var ise, süre sonunda yapılacak fesih işlemlerine çok dikkat etmeniz ve tonla bedel ödememek adına, şirket hukukçularınızla irtibata geçerek yasal önlemlerinizi de ona göre almanız gerekmektedir. Bu ve buna benzer pek çok düzenlemede olduğu gibi, iş yaşamının işçi ve işveren olarak çok önemli iki ayağı olduğunu hesaba katmadan, iki yan arasında bir denge kurmadan, yapılan tek yanlı düzenlemelerin ve yorumların, iş barışının sağlanmasını güçleştirdiğini söylemeye ise sanırım gerek yoktur.
*AB ülkelere ait istatistikler TİSK’in internet sayfasından alınmıştır.
(Bu makale Ege Bölgesi Sanayi Odası dergisinde “Hukuk ve Biz” köşesinde yayınlanmıştır.)
