Ücretsiz izin uygulaması her ne kadar iş sözleşmesinin askıya alındığı hallerden biri olsa da, tüm dünya ile birlikte ülkemizde de yaşanmakta olan pandemi süreci öncesine kadar, birkaç madde de ücretsiz izin niteliğinde düzenleme olsa da, 4857 sayılı İş Kanunu’nda açık olarak ücretsiz izne ilişkin bir düzenleme bulunmamakta idi.
Ancak yaşanan pandemi süreci neticesinde, 17.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de, 7244 sayılı “Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” yayınlanmış olup, bu Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen Geçici 10. Madde ile pandemi sebebi ile ücretsiz izin uygulamasına ilişkin esaslar belirlenmiştir. İş Kanunu’na eklenen geçici 10. madde akabinde, uygulamada pandemi sebebi ile ücretsiz izin ve diğer sebeplerle ücretsiz izin gibi yazılı olmayan bir ayrım ortaya çıkmıştır. Bu hususların detaylarına değinmeden önce, ücretsiz izin uygulaması ne demek bunu açıklığa kavuşturmakta fayda olacaktır.
I- ÜCRETSİZ İZİN UYGULAMASI NEDİR?
Ücretsiz izin uygulaması, çalışan ile işveren arasında mevcut olan iş sözleşmesinin askıya alınması halidir. Bu talep işlerin durması veya azalması neticesi işverenden gelebileceği gibi, yurt dışında bir süre eğitim almak veya hamilelik sonrası izin sürelerinin bitiminde olduğu gibi, dönemsel olarak çalışanlardan da gelebilir.
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, çalışan iş görme edimini yerine getirmemekte yani çalışmamakta, işveren ise ücret ödememektedir. Ayrıca, çalışana bu süre boyunca ücret ödenmediği gibi, adına sigorta primi de tahakkuk ettirilmemektedir. Dolayısı ile ücretsiz izin uygulamasında, iş sözleşmesi ortadan kalkmamakta ancak askıda kalmaktadır.
II- 4857 SAYILI İŞ KANUNU’NDA MEVCUT ÜCRETSİZ İZİN DÜZENLEMELERİ
Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere 17.04.2020 tarihi öncesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nda ücretsiz izin tanımlanmamıştır ancak bir takım maddelerde ücretsiz izin uygulamasından bahsedilmiştir. Bu maddelere örnek vermek gerekirse;
- İş Kanunu’nun “Analık Halinde Çalışma ve Süt İzni” başlıklı 74. maddesinin ikinci fıkrasında, doğum sonrası analık hâli izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri hâlinde ücretsiz izin hakkından yararlanabileceği düzenlenmiştir.
- İş Kanunu’nun “Yıllık Ücretli İznin Uygulanması” başlıklı 56. maddesinde de, “Yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara istemde bulunmaları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren toplam dört güne kadar ücretsiz izin vermek zorundadır.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
Her ne kadar 4857 sayılı İş Kanunu’nda yukarıda bahsi geçen örneklerde olduğu gibi, bazı maddelerde ücretsiz izin uygulamasından bahsedilmiş olsa da genel bir düzenleme yer almadığından, bu konuda Yargıtay Kararlarına değinmekte fayda vardır.
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2015/28095 E. 2015/15036 K., 15.09.2015 tarihli kararında iş sözleşmesinin askı durumunda olması için gerekli şartların neler olduğunu ifade etmiştir. Yargıtay’ın bu kararına göre;
- İş sözleşmesinin askıya alınabilmesi için, iş görme borcunun ifası ya da bu ifayı kabulde imkânsızlığın ortaya çıkması,
- İfa etmemenin ya da ifayı kabul etmemenin geçici olması,
- İfa etmemenin kusursuz olması,
- İş sözleşmesinin askıya alınabilmesi için tarafların rızası gereklidir.
Daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi, ücretsiz izin uygulamasında iş sözleşmesi askıda olduğundan ve yerleşik Yargıtay İçtihatları uyarınca, ücretsiz izin uygulaması çalışma koşullarında esaslı değişiklik sayıldığından, işveren tarafından, çalışana ücretsiz izin teklifi yapılması durumunda bu teklifin çalışan tarafından ancak yazılı olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
İş Kanunu madde 22 uyarınca, çalışma şartlarında bu şekilde esaslı bir değişikliğin yapılması durumunda, yani çalışana kendisinin ücretsiz izne çıkarılacağı hususunun yazılı olarak bildirilmesi akabinde çalışanın bu teklife altı işgünü içinde yazılı olarak cevap vermesi söz konusu olabilecektir. Altı iş günü içerisinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler çalışanı bağlamayacaktır. Kısaca özetlemek gerekirse;
- İşveren tarafından, çalışanın ücretsiz izne ayrılabilmesi için, öncelikle bu durumun çalışana yazılı olarak bildirilmesi gerekmektedir.
- Çalışanın ise, kendisine yapılan bu teklifi 6 iş günü içerisinde kabul ettiğini yazılı olarak işverene bildirmesi gerekmektedir.
İşveren tarafından bu şekilde yapılmayan ücretsiz izin uygulaması, çalışana haklı sebeple iş akdi feshi hakkı tanımaktadır. Çalışanın, işveren tarafından, rızası alınmadan ücretsiz izne çıkarılması durumunda, bu hususu belirterek iş akdini haklı sebep ile feshetmesi halinde, yasal düzenlemeler uyarınca kıdem tazminatına hak kazanacağını da ayrıca belirtmek gerekir.
III- PANDEMİ SÜRECİNDE ÜCRETSİZ İZİN UYGULAMASI
17.04.2020 tarihli 31102 sayılı Resmî Gazete ’de yer alan 7244 sayılı “Yeni Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile 4857 sayılı İş Kanunu’na geçici 10. madde eklenmiş olup, bu madde uyarınca,
“… 25. maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri dışında…” işverenin iş sözleşmesini feshedemeyeceği öngörülmüştür.
Bununla birlikte “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.” şeklinde getirilen düzenleme ile işverene, çalışanın onayına gerek olmaksızın ücretsiz izne çıkarmanın da yolu açılmıştır.
Belirtilen 3 ayın devamında yayınlanan yeni düzenlemeler ile bu süre uzatılmış olup, hali hazırda yeni bir düzenleme yapılmaz ise, pandemi ücretsiz izin uygulamasının son günü 30.06.2021’dir.
Dolayısı ile İş Kanunu Geçici 10. madde uyarınca, pandemi sebebi ile çalışanın ücretsiz izne ayrılması durumu, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sayılmayacak ve bunun doğal sonucu olarak da pandemi sebebi ile ücretsiz izin uygulamasında çalışanın onayına yani çalışanın kabulüne ihtiyaç duyulmayacaktır. Bunun devamı olarak da, çalışanların “işveren beni pandemi sebebi ile ücretsiz izne gönderdi, ancak benim onayımı almadı” diyerek iş akitlerini haklı sebeple feshetmeleri mümkün olamayacaktır. Nitekim Geçici 10. madde de bu husus açıkça vurgulanmıştır.
- Pandemi sebebi ile ücretsiz izin uygulamasında iş sözleşmesinin durumu: İş Kanunu’na eklenen geçici 10. madde uyarınca, pandemi sebebi ile ücretsiz izin uygulamasında da, tıpkı diğer ücretsiz izin uygulamalarında olduğu gibi, iş sözleşmesi askıda olacak, çalışan iş görme edimini yerine getirmeyecek yani çalışmayacak, işveren de çalışana ücret ödemeyecek ve sigorta primi yatırmayacaktır.
- Pandemi sebebi ile ücretsiz izin süresinin kıdem süresine etkisi: Öncelikle belirtmemiz gerekir ki, ister pandemi sebebi ile olsun ister diğer sebeplerle olsun, ücretsiz izin de geçen sürelerde çalışan ve işveren açısından karşılıklı edimler yerine getirilmediği için iş sözleşmesi askı halindedir ve kural olarak askı halleri kıdem süresine eklenmez. Yargıtay yerleşmiş içtihatları da bu yöndedir. Dolayısı ile ücretsiz izinli olunun süreler kıdem süresine eklenmediğinden, kıdem tazminatı hesabında bu sürelerin dikkate alınması mümkün değildir.
- Pandemi sebebi ile ücretsiz izin süresinin yıllık ücretli izin sürelerine etkisi: Yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi ister pandemi sebebi ile olsun ister diğer sebeplerle olsun, ücretsiz izinde geçen sürelerde iş sözleşmesi askıda olduğundan ve bu süreler “çalışılmış sayılan süreler” olmadığından, ve kıdem süresine de eklenmediğinden yıllık ücretli izin hak edişi için de ücretsiz izinde geçen sürelerin dikkate alınması mümkün olamayacaktır.
IV- NAKDİ ÜCRET DESTEĞİ
Yukarıda detaylı olarak bahsetmiş olduğumuz üzere, 17.04.2020 tarihli bu yasal düzenleme akabinde, 22.04.2020 tarihinde ise “4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Geçici 24’üncü Maddesi Kapsamında Yapılacak Nakdi Ücret Desteği Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar” yayımlanmıştır. Bu düzenleme uyarınca, 17.04.2020 tarihi itibarıyla, işveren nezdinde çalışmakta olan, ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan çalışanlar ile 15.3.2020 tarihinden sonra 4447 sayılı Kanun’un 51’inci maddesi kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve aynı kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan çalışanlar, nakdi ücret desteğinden yararlanabileceklerdir.
V- SONUÇ
Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında, kısaca özetlemek gerekirse, pandemi sebebi ile ücretsiz izin uygulamalarında, çalışanların rızalarına gerek bulunmamaktadır ve bu şekilde yapılan bir ücretsiz izin uygulaması çalışanlara haklı sebeple iş akdi feshi imkânı tanımamaktadır.
Ancak pandemi sebebi ve yapılan geçici yasal düzenleme gereği yapılan ücretsiz izin uygulaması hariç diğer herhangi bir sebeple yapılacak ücretsiz izin uygulamasında, bu durum Yargıtay İçtihatları uyarınca çalışma koşullarında esaslı değişiklik olduğundan, mutlaka çalışanların yazılı muvafakatine ihtiyaç bulunmaktadır. Yazılı olarak rızası alınmaksızın, tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarılan çalışanın iş akdini haklı sebeple feshetme ve kıdem tazminatı talep etme hakkı mevcuttur.
Bununla birlikte, gerek pandemi sebebi ile gerekse de diğer sebepler ile yani hangi sebep ile olursa olsun ücretsiz izin uygulanması durumunda, ücretsiz izinde geçen sürelerde iş sözleşmesi askıda olacağından, bu sürelerde, çalışan, iş görme edimini yerine getirmeyecek, işveren ücret ve SGK primi ödemeyecektir. Bu nedenlerle de ücretsiz izinde geçen süreler kıdem süresine dahil edilmeyecektir. Ancak bu noktada özellikle belirtmek isteriz ki, karşı karşıya kaldığımız yeni durum yani pandemi durumu dikkate alındığında, uzun süredir uygulanmakta olan ücretsiz izin sürelerinin, kıdem sürelerine dahil edilmesi hususunda bir orta yol bulunması çok daha adil olabilir.
Nitekim, ücretsiz iznin kıdem süresine dahil edilmemesinin sebebi karşılıklı rızaya bağlı olarak uygulanmasıdır, ancak mevcut durumda, pandemi sebebi ile uygulanmakta olan zorunlu ücretsiz izinlerde çalışanlarının rızasının alınmasına gerek bulunmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “yıllık izin bakımından çalışılmış sayılan haller” başlıklı 55. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan ; “Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla)” maddesi kıyas yoluyla uzun süreli pandemi sebebi ile ücretsiz izinde geçen süreler açısından uygulanabilir görüşündeyiz. Bu noktada ihtiyaç oluşursa yasa koyucu tarafından bir düzenleme yapılabilir veya Yargıtay tarafından bu konuya ilişkin bir içtihat da oluşturulabilir. Elbette hepsinden önemlisi hem işverenler ve hem de çalışanlar açısından yaşanan pandemi sürecinin en az zararla atlatılması, iş hayatının kaldığı yerden sağlıkla devam edebilmesi olacaktır.
Senem Payzın
Avukat / K&P LEGAL HUKUK BÜROSU
