Tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de de Covid-19 salgını ve bu salgının Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilmesi akabinde, iş hayatında da yeni çalışma modelleri gündeme gelmeye başladı. Pandemi döneminin, sürekli artan rekabet ortamının şirketleri mevcut maliyetleri düşürmeye zorlamasının, gelişen teknolojinin ve şirketlerin merkeziyetçilikten uzaklaşmasının sonucu olarak şirketlerde en sık rastlanan çalışma modelinin uzaktan çalışma ve hibrit çalışma modeli olmasına sebep olduğu ortadadır.
Nitekim dünya genelinde insan kaynakları yönetici ve liderleri arasında yapılan bir takım araştırmalara göre araştırmaya katılan insan kaynakları liderleri ve yöneticilerinin % 62,8’i uzaktan çalışma ya da hibrit çalışmanın işyerinden çalışmaya göre daha verimli olduğunu söylemiştir. Yine yapılan araştırmalara göre yüksek büyüme hızına sahip şirketlerin % 63’ü uzaktan çalışma ya da hibrit çalışma modellerini tercih etmektedir.
Tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de her geçen gün tercih edilme oranı artan çalışma şekilleri ile ilgili yasal bir düzenlemenin yapılması zorunlu hale gelmiş olduğundan 10.03.2021 tarihli Resmî Gazetede Uzaktan Çalışma Yönetmeliği yayımlanmıştır. Bahsi geçen yönetmelik her ne kadar uzaktan çalışma ile ilgili bir kısım esasları düzenlemekteyse de halen uzaktan çalışma ve hibrit çalışma ile ilgili yasal düzenleme olmayan ve herkesin aklında soru işaretleri yaratan çok fazla konu vardır.
Bu sebeple biz de bu makalemizde hem uzaktan çalışma ve hibrit çalışma modelleri nedir, bu modellerin hukuki niteliği nedir, aralarındaki benzerlikler ve farklar nelerdir konularını hem de soru işareti yaratmakta olan iş kazası, performans ölçümü ve bu çalışma modellerine geçiş ile buna bağlı olarak iş akdi fesih süreçlerinin nasıl etkileneceği hususlarını bir nebze de olsa aydınlatmak istedik.
1- Hibrit Çalışma Modeli / Uzaktan Çalışma Modeli
A- Uzaktan çalışma ve Hibrit çalışma nedir?
Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’ne göre; uzaktan çalışma “işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisini ifade etmektedir” şeklinde tanımlanmaktadır.
Hibrit çalışma ise, çalışma saatlerinin belirlenmiş olan bir kısmının işyerinden geri kalan kısmının ise işyeri dışında belirlenmiş olan bir adresten yapılmasıdır. Bu açıdan bakıldığında uzaktan çalışma ile oldukça benzemekle beraber iki çalışma modeli arasında mevcut farklar dolayısı ile uzaktan çalışma ve hibrit çalışma aynı çalışma modelidir demek de hukuken mümkün olmayacaktır.
B- Uzaktan çalışma ve Hibrit çalışma arasındaki farklar nelerdir?
Yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi uzaktan çalışma, çalışma süresinin tamamının ya da bir kısmının işyeri dışında gerçekleştirilmesi olup, hibrit çalışma ise çalışma saatlerinin belirlenen bir kısmının işyerinden diğer kısmının ise belirlenen adresten yapılmasıdır. Bu da bize göstermektedir ki, uzaktan çalışmada personeller haftalık çalışma saatlerinin tamamını işyerinden farklı bir adreste çalışarak geçirebileceklerdir ancak hibrit çalışma modelinde ise çalışmaların bir kısmı işyerinde bir kısmı ise belirlenen adreste yapılmalıdır.
Her ne kadar hukukumuzda uzaktan çalışma esaslarına ilişin bir yasal düzenleme olsa da, hibrit çalışma ile ilgili olarak bir hukuki düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle, hibrit çalışma modelinin ne olduğu, özellikleri, bu çalışma modeline ilişkin düzenlemeler gibi konularda İş Kanunu ve Uzaktan Çalışma Yönetmeliği baz alınarak bir kısım çıkarımlar yapmak mümkündür.
C- Uzaktan çalışmaya ya da Hibrit çalışmaya geçiş nasıl olmalıdır?
Uzaktan Çalışma Yönetmeliğinde uzaktan çalışmaya geçişin nasıl olması gerektiği düzenlenmiş olup, aynı usul ve esasların Hibrit çalışma için de geçerli olacağını ve kıyasen uygulanabileceğini düşünüyoruz:
- Personel ile imzalanan iş sözleşmesi direkt uzaktan çalışma esaslı olarak imzalanmış olabilir. Yani eğer personel işe başlarken uzaktan çalışma şeklinde çalışacağı belirlenmiş ve böyle bir sözleşme imzalanmış ise herhangi bir sorun zaten yoktur.
- Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan bir personelin iş sözleşmesi ve çalışma şartları uzaktan çalışma yapacak şekilde değiştirilebilir. Bu durumda, eğer uzaktan çalışma yapma hususunda talep personelden geliyor ise bu talebin mutlaka yazılı olarak işverene iletilmesi gerekmektedir.
- Bu talebin işverene iletildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde personele yine yazılı olarak olumlu ya da olumsuz olacak şekilde cevabın verilmesi gerekmektedir. Personelin talebi kabul edilir ise, kendisi ile uzaktan çalışma usulü iş sözleşmesi imzalanması gerekmektedir.
- Uzaktan çalışma esası ile çalışmakta olduğunuz personeliniz işverene yine yazılı şekilde başvurarak, eski çalışma şekline dönmek istediğini de iletebilir. Personelin bu talebi de işverence yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi değerlendirilmeli ve incelenmelidir.
2- Hibrit Çalışma ve Uzaktan Çalışma Modellerinin Hukuki Niteliği
Uzaktan çalışma ve hibrit çalışma modellerinin hukuki niteliğinin ne olacağı, bu çalışma modellerinin tam olarak bir esnek çalışma modeli olmasının mümkün olup olmadığı ve eğer bu modeller esnek çalışma modeli değil ise hukuki niteliği ne olacaktır bu hususlar halen tam olarak netleşmemiştir ve tartışılmaktadır.
4857 Sayılı İş Kanunu madde 63’te düzenlenmiş olan esnek çalışma esası, personellerin haftalık çalışma saatlerinin günlük 11 saati aşmamak üzere düzenlenebileceğini öngörmüş ve aynı maddenin devamında denkleştirme çalışmalarından bahsedilmiştir. Ancak belirtmemiz gerekir ki, bir çalışmanın hukuken tam anlamada esnek bir çalışma olabilmesi için personellerin hem çalışma saatlerini kendilerinin belirlemeleri hem de çalışma yerlerini kendilerinin belirlemeleri gerekmektedir.
Bu anlamda uzaktan çalışma ya da hibrit çalışma modellerinin tam olarak esnek bir çalışma modeli olduğundan bahsedilebilmesi –hem yasal düzenleme hem de uygulama açısından- hukuken doğru olmayacaktır. Zira Uzaktan Çalışma Yönetmeliği madde 9 uyarınca, uzaktan çalışma yapacak olan personeller ile imzalanacak olan iş sözleşmelerinde işin yapılışı ile ilgili zaman aralığı ve süresinin belirtilmesi gerekmektedir. Hibrit çalışma ile ilgili ise henüz yasal bir düzenleme olmadığından kıyasen bu maddenin uygulanması gerektiği düşünüldüğünde, uzaktan çalışma ya da hibrit çalışma modellerinde personellerin çalışma sürelerini kendilerinin belirlediğinden bahsedebilmek mümkün olmayacaktır. Bu sebeple de bu açıdan bu çalışma modelleri esnek çalışma modeli olmayacaktır.
Her ne kadar çalışma saatleri açısından esnek çalışma olmasa da her iki çalışma modelinde de işyeri dışında belirtilen adreslerde bir çalışma yapılacağından, çalışma yeri açısından bir esneklik olduğundan bahsetmek mümkün olabilecektir. Uzaktan Çalışma Yönetmeliğine göre işin görüleceği yerin personel ile işveren arasında imzalanacak olan sözleşmede belirlenmesi gerekse de hukukumuzda mevcut sözleşme serbesti doğrultusunda sözleşmede birden fazla çalışma yerinin belirlenmesi mümkün olabilecek ve bu durum da çalışma düzenine bir esneklik getirecektir.
Tüm bu açıklamalar doğrultusunda çalışma saatleri açısından esnek olmayan ancak çalışma yeri anlamında esnek olan uzaktan çalışma ve hibrit çalışma modelleri için hukuken söylenebilecek en uygun tanımın bu modeller için “karma çalışma” modeli olduğunu düşünüyoruz.
3- Hibrit Çalışma ve Uzaktan Çalışma Modellerinde İş Kazası
5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Madde 13 nelerin iş kazası sayılacağını şu şekilde sıralamıştır;
- İşçinin işyerinde bulunduğu sırada uğradığı bedensel ve ruhsal zararlar,
- İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle gerçekleşen her türlü olay,
- Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda işçinin uğradığı zararlar,
- Emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda maruz kaldığı zararlar,
- Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren her türlü kaza, iş kazası sayılır.
Bu tanımda bize göstermektedir ki, yaşanan kazanın işyerinde ya da hukuken işyeri sayılan bir yerde ve işin yürütülmesi esnasında gerçeklemesi durumunda iş kazasından söz edilmesi mümkün olabilecektir.
Peki uzaktan çalışma ya da hibrit çalışma yani karma çalışma modeli dediğimiz çalışmalar esnasında personellerin işyeri dışında –mesela evlerinde- oldukları esnada geçirdikleri kazalar iş kazası sayılacak mıdır? Hangileri iş kazası niteliğinde olacaktır? Bu hususta yasal bir düzenleme var mıdır?
Uzaktan Çalışma Yönetmeliği madde 12 de iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin alınması düzenlenmiş olup, personellerin uzaktan çalışma yaptığı esnada işin niteliği de dikkate alınarak gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimleri işveren tarafından verilir şeklindedir. Ancak bu eğitimlerin nasıl verilmesi gerektiği ne kadar zaman sürecek bir eğitimin verilmesi ya da ne kadar zaman da bir bu eğitimlerin tekrarlanması gerektiği gibi hususlara değinilmemiştir. Aynı şekilde iş kazalarına ilişkin bir düzenleme de ne yazık ki mevcut yönetmelikte yoktur.
Hali hazırda karma çalışma modeli dediğimiz uzaktan çalışma ya da hibrit çalışma modellerinde yaşanacak kazalardan hangilerinin iş kazası sayılacağına ilişkin yasal bir düzenleme mevcut olmadığından, bu konuda net bir yorum yapmakta mümkün olamamaktadır. Ancak Alman Federal Mahkemesi yakın bir zamanda vermiş olduğu kararında, evden çalıştığı esnada yataktan birkaç metre ilerideki masasına giderken kayıp düşen bir personelin iş kazası sigortası talebinde bulunabileceğine hükmetmiştir. Her ne kadar bu kararın hukuken bizim ülkemizde uygulanabilmesi ve emsal alınabilmesi mümkün olmasa da belirtmek gerekir ki, en kısa zamanda bu tarz kararların ülkemizde de verilmesi ve bu konuda da bir yasal düzenleme yapılması acil bir ihtiyaç olarak ortada durmaktadır.
4- Karma Çalışma Modellerinde Performans Ölçümü:
Yerleşik Yargıtay İçtihatları uyarınca belirlenmiş olan bir takım performans kriterler mevcut olup, bu kriterler genel olarak düzenli tutulmuş ve personel tarafından imzalanmış performans çizelgeleri, personelin kendisi ile aynı işi yapan diğer personellere göre daha düşük performansta olduğunu gösterir belgeler, personele verilen eğitim belgeleri, gerekli ise personelin görevinin değiştirilmesine ilişkin evraklardır.
İşyerinde çalışma prensibinde bile bahsi geçen evrakların hazırlanması ve personelin performans düşüklüğünün yazılı belgeler ile kanıtlanması son derece zor iken karma çalışma modeli dediğimiz uzaktan çalışma – hibrit çalışma modelinde performans nasıl ölçülecektir sorusu oldukça zor bir soru olarak karşımızı çıkmaktadır. Bu konuda da ne yazık ki yasal bir düzenleme mevcut olmadığından, hali hazırdaki uygulamalarda ancak fikir yürüterek sonuçlara gidilmektedir.
İşyeri dışında bir adresten yapılan çalışmalardaki performansların ölçümünde dikkate alınacak kriterlerin, hali hazırda kullanmakta olduğumuz iş başlangıç – bitiş saatleri gibi kavramlar değil daha ziyade yapılan iş, sonuçlanan iş özelinde değerlendirilmesi yönünde olmasının daha doğru olacağını düşünüyoruz. Ancak tabi ki diğer tüm konularda olduğu gibi bu konuda da acil yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.
5- Karma Çalışma Modeline Geçiş Hususunda Yaşanan Hukuki Sorunlar
Öncelikle belirtmek gerekir ki, yeni işe başlayan personeller ile yapılan iş görüşmeleri esnasında kendileri ile karma model çalışma esası benimsenmiş ise bu durumda zaten kendileri ile imzalanacak olan iş sözleşmeleri uzaktan çalışma ya da hibrit çalışma esasına göre düzenlenecek olduğundan bu açından bir sorun olmayacaktır. Ancak burada esas sorun çalışmaya devam etmekte olan personeller açısından yaşanacaktır. Karma çalışma (uzaktan çalışma veya hibrit çalışma) modeline geçiş talebinin personelden ya da işverenden gelmesi durumuna göre sonuçları da farklı olacaktır:
A- Karma çalışma modeline geçiş talebinin personelden gelmesi:
Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’nin 14. maddesine göre, personelin bu konudaki talebini işverene yazılı olarak vermesi gerekmektedir. Talebin yazılı olarak işverene iletilmesi akabinde işveren tarafından personelin ve işin niteliğinin uzaktan çalışmaya uygun olup olmadığı incelenecek, değerlendirilecek ve 30 gün içerisinde talebin kabul edildiği ya da reddedildiği personele yazılı olarak bildirilecektir. İşveren tarafından talep kabul edilir ise personel ile yeni bir iş sözleşmesi ya da iş sözleşmesine ek bir protokol yapılacak ve ortada bir sorun olmayacaktır. Bu noktada da akla gelen soru şudur:
Ancak işveren tarafından talebin reddedilmesi halinde neler olacaktır? İşveren tarafından personelin talebinin reddedilmesi halinde, personel tarafından talebinin herhangi bir haklı ya da geçerli gerekçe olmadan işveren tarafından talebinin reddedildiği iddia edilebilecek, kendisine bu konuda ayrımcılık yapıldığı, mobbing yapıldığı iddiaları ile iş akdi İş Kanunu madde 24/II uyarınca işçi tarafından haklı sebeple feshedilebilecek ve işverenden kıdem tazminatı talep edilebilecektir. Olayın yargıya intikal etmesi durumunda ise mahkemeler tarafından, personelden gelen talep akabinde işveren tarafından nasıl değerlendirme yapıldığı değerlendirme yapılırken nelere dikkate edildiği hususları incelenecek ve karar bu hususlara göre verilecektir.
B- Karma çalışma modeline geçiş talebinin işverenden gelmesi:
Uzaktan çalışma ya da hibrit çalışma modeline geçiş talebinin işverenden gelmesi durumlarında da bir takım nedensel farklılıklar olabilecektir:
Uzaktan çalışmanın mevzuatta belirtilen zorlayıcı nedenlerle işyerinin tamamında veya bir bölümünde uygulanacak olması halinde işveren tarafından yapılacak olan uzaktan çalışma ya da hibrit çalışmaya geçiş için personelin talebi veya onayı aranmaz. Mevzuattan kaynaklı zorlayıcı nedenlerin işveren açısından olan kısmı ise İş Kanunu madde 25 de düzenlenmiştir.
Yukarıdaki kısımdan farklı olarak herhangi bir zorlayıcı neden olmadan da işveren tarafından uzaktan çalışma ya da hibrit çalışma modeline geçiş yapılmak istenebilecektir. Bu noktada eğer işveren tarafından personele seçimlik bir hak tanınıyor ise yani isterse tam zamanlı olarak işyerine gelerek çalışmaya devam edebileceği ancak isterse uzaktan çalışma ya da hibrit çalışma yapabileceği hususunda bir seçimlik hak tanınıyor ise bu durumda personel istediği çalışma modelini seçebilecek olduğundan yine hukuken bir sorun olmayacaktır.
Ancak eğer işveren artık işyerine gelerek çalışma yapılmayacağını ve çalışma düzeninin tamamen uzaktan çalışma ya da hibrit çalışma modeline döndürüldüğünü beyan ediyor ise bu durum İş Kanunu madde 22’de düzenlenmiş olan personelin çalışma şartlarında esaslı değişiklik sayılacak, mutlaka personelden muvafakat alınması gerekecek ve personel tarafından da şartlarımda esaslı değişiklik yapıldı gerekçesi ile iş akdinin işçi tarafından haklı sebeple feshedilmesi ve kıdem tazminatı talep edilmesi gibi sonuçları olabilecektir.
5- SONUÇ
Pandemi döneminde oluşan alışkanlıkların ve ayrıca öncü rol oynayan şirketlerde başarıyla uygulanan ve paylaşılan deneyimlerin etkisi ile genç jenerasyonun büyük çoğunluğu başta olmak üzere birçok çalışan, artık işyerinden çalışmak yerine uzaktan veya hibrit çalışma modeli ile çalışmayı istemekte ve bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde işten ayrılmayı tercih etmekte ya da başlayacağı yeni işe başlamamayı tercih etmektedir. Bu durum da işletmelerde yeni yeteneklerin varlığına engel olmakta, işletmelerde yetenek açıklarının oluşmasına sebep olmaktadır.
İşverenler açısından ise, pandemi ve maliyetlerin azaltılması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde uzaktan çalışma veya hibrit çalışma yani karma çalışma modelli çalışma usullerin uzun yıllar daha artarak iş hayatlarımızda olacağı ortadadır.
Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, uzaktan çalışma veya hibrit çalışma modelinin bir karma çalışma modeli olduğu, her ne kadar bu konuda Uzaktan Çalışma Yönetmeliği Resmî Gazetede yayımlanmış olsa da iş kazaları, performans ölçme sistemleri ya da fazla mesai hususlarında yasal boşlukların olduğu ve bu konularda oluşan yasal boşlukların ya yüksek yargı kararları doldurulması ya da kapsamlı şekilde yeni düzenlemelerin yapılması gerektiği açıktır.
Senem Payzın Yıldırım
Avukat/ K&P Legal Hukuk Bürosu
