Amerika’da patlayan mortgage krizi ile ortaya çıkan, global krizin etkileri hızla yayılıyor. Merkez Bankası tarafından düzenlenen iktisadi yönelim anketi sonuçlarına göre iş dünyasının büyük kısmı umutsuz. Bazı uzmanlar, her zaman kriz olur ancak bu kez korku problemin kendisinden daha büyük derken, hemen hemen tüm firmalar, global krize karşı kısa vadede maliyetleri kontrol altına almaya, gelirlerini artırmaya çalışırken, orta vadede ise global resesyona karşı doğru pazarlarda doğru işler yapmayı planlamak durumundalar.
Tüm bunlar olup biterken, global krizin, yerel yansımalarına bakıldığında da görülen o ki, kriz haberleri endişeleri artırmakta, tüketici de bu endişe ile daha fazla tasarruf ederek satın almayı kesmekte, bu da ciddi anlamda ekonominin daralmasına yol açmaktadır. Sonuç ise daha az üretim, daha az iş, daha az istihdam demektir.
Dünya Çalışma Örgütü genel direktörü Juan Somavia’ nın da dediği gibi, dünyada finans krizi olarak başlayan bu olgu, artık küresel olarak bir “reel ekonomi ve istihdam krizine” dönüşmüştür, bu hengamede çalışanları koruyan önlemler alınmasına ihtiyaç duyulmaktadır.
Burada sayın direktörün cümlesine bir ilave daha yapmak ve bunun sağlanması için aynı zamanda işletmeleri koruyan ekonomik ve hukuki önlemlere de ihtiyaç olduğunu hatırlatmakta yarar vardır. Bu anlamda, belirtelim ki, işverenler açısından ülkemizde, hukuksal koruma şemsiyesinin çok güçlü olduğu maalesef söylenemez.
Finansal krizinin, etkisinin, dövize bağımlı ülkemiz benzeri, gelişmekte olan ekonomilerde tam bir çöküş olmamakla birlikte daha ağır olacağından ve 2009 Haziran ayına kadarki zamanın zor geçeceğinden ve ancak arkasından göreceli bir toparlanmanın mümkün olduğuna dair tahminler yapılmaktadır. Bu noktaya kadar geçecek sürede işverenlerce ihtiyaç duyulduğunda hukuken başvurabilecek olan enstrümanları incelemek gerekmektedir.
Tüm maliyetleri kontrol altına almak durumunda olan işverenlerin, diğer ekonomik tasarruf tedbirleri yanında, bir sonraki adımda ilk aklına gelen önlem de ister istemez ekonomik gerekçelerle işçi çıkışı yapmak olmaktadır. Bunun, belli bir vadede, bir sosyal patlama riskini de beraberinde getireceği gerçeği karşısında, bu olguya alternatif olarak, başkaca önlemlerin de alınması da mümkündür. Örneğin, çalışanlara birikmiş yıllık izinlerini veya bir sene sonraki izinlerini izin avansı olarak kullandırmak, belirli bir süre için ücretsiz izin kullandırmak, kısa çalışma yaptırmak ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanmak, kısmi sürelerle çalışma yapmak, ücret indirimine gitmek de düşünülmelidir. Bu hususları detaylandırmakta yarar vardır.
Ekonomik gerekçelerle iş akdi fesihleri : Bu hususta iş güvencesi hükümlerini de içeren, 4857 sayılı İş Yasasında yer alan genel kural şudur; Yasanın 18. ve devamı maddeleri gereği, Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Bu nedenlerle belirsiz süreli hizmet akdi feshedilecek çalışanın, İş Kanunu 25. maddede özel olarak sayılan, ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık halleri haricinde hizmet akdinin feshedebilmesi için mutlaka yasaca kabul edilebilir geçerli bir nedenin olması gerekir. Peki ekonomik kriz olması, piyasa dalgalanmaları, sipariş azalması, üretim azalması gibi realiteler geçerli fesih nedeni olarak görülebilir mi ? Yargı kararlarına göre var olduğu söylenen, ekonomik sıkıntının sadece muhasebe ve üretim rakamlarıyla ispatlanması genel kabul görmemektedir.
Yargıtay, genel anlamda işverence zorunluluk olarak adlandırılan bazı hususların tek başına yeterli neden oluşturmadığı düşüncesiyle, başkaca hususları araştırılmakta, fesih öncesinde ve sonrasında en az 3’er aylık döneme kadar yeni işçi alınıp alınmadığını, işletmede fazla mesai ve genel tatillerde çalışma yapılıp yapılmadığını araştırılmakta, işverence yapılan yatırım ve genel harcamalara bakılmakta, sonra iş akdi feshedilmek istenen işçinin başka departmanlara kaydırılması, ihtiyaç olan noktalarda şirket içi eğitime tabi tutularak kendisine yeni iş verilmesi, işyerinde bir takım ekonomik sıkıntılar olsa dahi, ilk etapta başka tasarruf önlemlerine gidilerek, bunun doğrudan işçiye yansıtılmamasını istemekte, bu nedenle de; evvela fazla mesailerin kaldırılması, esnek çalışma modellerinin getirilmesi, işçinin muvafakati ile ücretsiz izne gönderilmesi, gerekirse işçi ücretlerinde indirim yapılmasının teklif edilmesi, işyerinde işçi çıkışı dışında mümkün olan başkaca tüm tasarrufların yapılmasını ve en nihayet bundan da bir sonuç alınamazsa feshin düşünülmesi gerektiğini bildirmektedir. Kısaca, bu prensibe “feshin en son çare” olması ilkesi denilmektedir.
Özetle Yargının ekonomik kriz sebebiyle işçi çıkarılması yönündeki tasarruflara bakış açısıyla, piyasanın ekonomik krize bakış açısının aynı olmadığı rahatlıkla söylenebilir. Yukarıda anılan kriterler dikkate alınmaksızın yapılacak bir fesihte, yasaca kabul edilebilir geçerli nedenler bulunmadığı gerekçesi ile, işverenlerimiz aleyhine, açılması muhtemel her işe iade davasından dolayı, 4 ay boşta geçen süre ücreti ve mahkemece işçinin kıdemine ve konumuna bakılarak takdir edilecek 4 ila 8 aylık ücret tutarında iş güvencesi tazminatına hükmedilebilecektir. Bu da kıdem ve ihbar tazminatına ilave olarak, işveren maliyetlerini çok ciddi olarak arttıran, gereksiz yere ödenmesi gereken bir bedel ve ciddi bir problemdir.
Bu nedenlerle ekonomik nedenlerle feshin tüm açıklığı ile ispatının mümkün olmadığı veya zor olduğu durumlarda, mümkün olduğunca, işçi çıkışlarının karşılıklı anlaşma yolu ile yapılması tercih edilmelidir. Buna göre de, işçi çıkışlarının anlaşmalı şekilde yapılması için gönüllülük esasına göre çıkış talebinin işçiden gelmesi veya karşılıklı olarak iş akdi fesih protokolü (ikale sözleşmesi) ile mutabakatlı bir fesih yolu tercih nedenidir. Yapılacak ödeme neticesinde ayrıca; geniş kapsamlı bir ibraname almayı, kıdem için kıdem bordrosu ve ihbar tazminatı için de ihbar tazminatı bordrosu imzalatmayı, varsa birikmiş yıllık izin ücreti için ücretli izin defteri veya bordrosu imzalatmayı, ayrıca yasal zorunluluk olmasa da İş Kur için de işten çıkış bildirgesi imzalatmayı unutmamak gerekir. Bu sıraya dikkat edilirse muhtemelen hukuki bir problemle ve aleyhe neticelenmesi muhtemel bir dava olasılığı ile karşılaşılmayacaktır.
İkinci olasılık ihtiyaç fazlası personeli ücretsiz izne çıkarmak : Burada kastedilen, işlere bir süre ara vermek ve personeli ücretsiz olarak belli bir süre izne çıkarmaktır. Peki ücretsiz izin kullandırmak yasal mıdır? Hemen belirtelim ki, ücretsiz izinle ilgili İş Kanununda herhangi bir genel düzenleme bulunmamaktadır. Bunun 4857 sayılı İş Kanununun 56. maddesinde ve 55. maddesi (j) fıkrasında, konumuzla ilgisi olmayan iki istisnası mevcuttur ancak kafaları karıştırmamak için bu detaya girmiyoruz. Ancak hemen belirtelim ki, İşçi ve işveren arasında yapılan hizmet akdinde veya işyerinde yapılan toplu iş sözleşmesinde ücretsiz izinle ilgili bir düzenleme yapılmış ise bu düzenlemeye uygun olarak ücretsiz izin hakkı kullanılabilecektir. Fakat, bu yönde bir düzenleme yapılmamış ise ücretsiz izinle ilgili olarak işçinin mazeretini belirtmek suretiyle yazılı olarak işverenden ücretsiz izin talebinde bulunması ve işverenin de bu ücretsiz izin talebini kabul etmesi gerekmektedir. Bu yöndeki düzenlemenin aksine, işverenlerin, işçinin isteği dışında ve tek taraflı olarak, hangi nedenle olursa olsun, zorla ücretsiz izin kullandırması mümkün değildir. İşverenlerin, işçiyi isteği dışında ücretsiz izne göndermesinin, bu durumda iki yasal sonucu doğacaktır; Ya işçi işverenin bu isteğini kabul ederek ücretsiz izin kullanacak ve bu sürenin bitmesi halinde tekrar işyerinde çalışmaya devam edecektir. Ya da, işçi ücretsiz izne çıkmayı kabul etmeyecektir. İşçilerin bir talebi olmaksızın, işveren tarafından tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarılması iş sözleşmesinin feshi anlamına geleceğinden ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi gerekecektir. Yargıtay bir kararında ; “Davacı işçinin rızası ve yazılı muvafakati bulunmadan işverence tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarılması eylemli bir fesih olup, dairemizin yerleşik içtihatlarına göre bu durum davacı işçi açısından iş akdinin haksız feshi halini oluşturur ve işçi (kıdem yanında) ihbar tazminatına da hak kazanır. (Yargıtay 9. HD. 2004/7127 E., 2004/25124 K.) denilmiştir. Özetle, çalışma yaşamımızda ücretsiz iznin zorlama yolu ile karşı tarafa dayatılması mümkün olmayıp, işçi, ve gerekse işveren bakımından ücretsiz izin ancak karşılıklı anlaşma yoluyla uygulanabilir.
Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği : Bu hususta ciddi bir mevzuat karmaşası sözkonusudur. Zira, İş Kanununda 65. maddede yer alan aynı adlı düzenleme, 5763 sayılı kanunla 26.05.2008 tarihinde kaldırılmıştır. Ancak, aynı madde benzer bir biçimde 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununda Ek 2. madde olarak düzenlenmiştir. Ancak, konu hakkında daha evvel düzenlenmiş yönetmelik ve genelge de bağlı bulunduğu, bu İş Kanunu düzenlemesi ile iptal edilmiş olduğundan, uygulamada bir belirsizlik de söz konusudur. Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanmak için maddede sayılan kanuni şartların yerine gelmiş olması lazımdır. Madde metnine göre, işyerinde geçici olarak en az dört hafta işin durması veya kısa çalışma hallerinde işçilere çalıştırılmadıkları süre için işsizlik sigortasından kısa çalışma ödeneği ödeneceğinden bahsedilmektedir. Öte yandan, kısa çalışma süresinin, zorlayıcı sebebin devamı süresini ve herhalde üç ayı aşamayacağı belirtilmiştir. Bu işlem için de öncelikle Türkiye İş Kurumuna dilekçe ile başvuruda bulunulması gerekmektedir. Kurum da işverenlerden gelen bu dilekçeleri toplayarak, Çalışma Bakanlığa göndermekte, Bölge Çalışma Müdürlüğü kanalıyla, işyerlerinde yasal şartların oluşup oluşmadığı yönünde bir inceleme yapılması gerekmektedir. Bunun şekil ve esaslarını düzenleyen, bir yönetmelik veya genelge bulunmadığı için de henüz belirsizlik mevcuttur. İptal edilen yasa maddesine göre çıkarılan uygulama tebliğinde “…Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanının genel ekonomik krizin varlığını kabul eden açıklaması bulunmadan, genel ekonomik kriz gerekçesi ile yapılan başvurulara, Türkiye İş Kurumu tarafından, kısa çalışma talebinin uygun bulunmadığı bildirilir…” denilmekteydi. Ayrıca, Sektörel bazda krizin de bu tanıma girmediği belirtilmekteydi. Yeni kıstasların ne olduğu maalesef net değildir. Özetle, kısa çalışma için bahsi geçen kuruma, detaylı gerekçeleri ile bir başvuru yapılması ve neticenin beklenmesi gerekmekte olup, görüldüğü üzere, üzerinde çok fazla spekülasyon yapıldığı halde, bizce çok kısıtlı, geçici ve hatta kısır bir çözümdür.
Ücretlerde indirim alternatifi : İş Kanununun 22. maddesinin son fıkrasında “Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarında her zaman değiştirebilirler. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konamaz” denilmekte, yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bir kararında da açıkça; “ Taraflar anlaşarak her zaman ücrette indirim yapabilirler” demektedir. (Yargıtay 9. HD.2001/19469 E, ve 2002/4655 K.).
Bu düzenlemeler ve Yargı kararları gereği, ekonomik zorluk içinde bulunan işverenlerin, yine personelin yazılı muvafakatini almak suretiyle çalışan ücretlerinde indirime gitmesi, işsiz kalmaktansa, az ücretle çalışma tercihi, iş akdi fesihlerine tercih edilebilecek alternatif bir çözümdür. Sendikalı işyerlerinde ise, bu şekilde bir düzenlemeye gidilebilmesi için, Toplu İş Sözleşmesinin tarafı sendikanın da bu anlaşmaya dahil edilmesi gerekmektedir.
(Bu Makale Ege Bölgesi Sanayi Odası Dergisinde “Hukuk ve Biz” köşesinde yayınlanmıştır.)
